Wyszukaj publikacje zawierające tekst:

wersja do druku

Zarzut – sprzedaż nieruchomości „zbyt drogo”

Prawo europejskie w praktyce nr 10 2006r.

Prawo upadłościowe i naprawcze a kodeks karny Zarzut – sprzedaż nieruchomości „zbyt drogo” Od dłuższego czasu daje się zauważyć w Polsce dość powszechny zwyczaj instrumentalnego wykorzystywania autorytetu różnych organów państwa. Do urzędów skarbowych i jednostek policji regularnie wpływają donosy od „życzliwych obywateli” domagające się np. wyjaśnienia i ukarania widocznej a nieuzasadnionej ich zdaniem zamożności sąsiadów. Te spowodowane są zazwyczaj zawiścią o nowy dom czy luksusowy samochód, ale czasem także chęcią zaszkodzenia konkurencji. Równie często do załatwiania rozmaitych spraw cywilnych, gospodarczych oraz politycznych rozgrywek próbuje się wykorzystywać także prokuraturę. Gdy jeden z przedsiębiorców zalega drugiemu z zapłatą za dostarczone towary lub usługi, co zdarza się przecież nagminnie, w rozmowach na temat spłaty zobowiązania jako ostateczny argument zwykle pojawia się groźba złożenia doniesienia o popełnieniu przez dłużnika przestępstwa oszustwa, albo (nieuzasadnionego) wniosku o ogłoszenie dłużnikowi upadłości. I oczywiście groźby takie bywają realizowane. Podobnie dzieje się, gdy wspólnicy spółek mają odmienny pogląd, co do sposobu prowadzenia przez zarząd interesów przedsiębiorstwa. Kiedy zdanie wspólników mniejszościowych nie zostaje uwzględnione w takim zakresie, w jakim byłoby to zgodne z ich oczekiwaniami i osobistym interesem chętnie szantażują oni zarząd możliwością złożenia doniesienia o popełnieniu przestępstwa działania na szkodę spółki. I mnóstwo podobnych doniesień do prokuratury wpływa. Stosunkowo niedawno wykorzystywaniem prokuratury w bieżącej walce z konkurencją przestali się brzydzić politycy, zarówno najbardziej znani jak i ci z drugiego szeregu. Przypadek prezesa Modrzejewskiego jeszcze szokował. Teraz to już nawet przestało dziwić. Przed wyborami samorządowymi pojawił się wysyp doniesień na politycznych konkurentów, aktualnie według informacji Gazety Wyborczej prokuratura zajmuje się doniesieniami na kandydatów do objęcia funkcji prezydentów Gdańska, Sopotu, Krakowa i Bydgoszczy (wszyscy spoza list rządzącej koalicji). Prokuratura często podobne doniesienia traktuje ze śmiertelną powagą, przez co oczywiście marnuje mnóstwo czasu, przeznaczonego na ściganie prawdziwych przestępców. Czasem słusznie odmawia wszczęcia postępowania, nie znajdując w zdarzeniu znamion czynu zabronionego, czasem jednak wbrew logice, zdrowemu rozsądkowi, ale co najważniejsze wbrew obowiązującym przepisom prawa decyduje o postawieniu zarzutów. Bezpodstawne oskarżenie o popełnienie przestępstwa także jest przestępstwem. Co zatem sprawia, że tak wiele ciężkich a często ewidentnie pozbawionych podstaw oskarżeń jest do prokuratury kierowanych? Wydaje się, iż można wskazać kilka przyczyn takiego stanu rzeczy : ■ Przewlekłość postępowań sądowych W sprawach cywilnych i gospodarczych postępowania sądowe trwają w naszym kraju długo, z zasady kilka lat i bardzo drogo kosztują. Długotrwałość postępowania powoduje, iż często jego skutkiem jest uzyskanie wyroku, którego egzekucja okazuje się niemożliwa. Groźba doniesienia o popełnieniu przestępstwa często bywa zatem sposobem nacisku na stronę sporu, by bez postępowania sądowego spełniła należne świadczenie. Jej wykonanie z kolei może być zemstą i swoistym substytutem świadczenia niewykonanego. ■ Zły przykład płynący od polityków Politycy - osoby z pierwszych stron gazet, bardzo chętnie i w zasadzie prawie zawsze bezkarnie obrzucają się nawzajem rozmaitymi ciężkimi oskarżeniami, np. o zdradę stanu, szpiegostwo, korupcję, nepotyzm, konflikt interesów, publiczne kłamstwa itp. Ów zły przykład szybko się upowszechnia, bo najcięższymi zarzutami politycy miotają w mediach i na specjalnie zwoływanych konferencjach prasowych. ■ Skuteczność metody – kalkulacja zysków i strat, Zawierające nieprawdziwe zarzuty doniesienie do prokuratury zawsze konkurentowi czynią jakąś krzywdę (czasem ogromną). Z drugiej strony groźba poniesienia faktycznej odpowiedzialności za takie działanie jest właściwie żadna. Gdy w końcu się okaże, iż donos zawierał nieprawdziwe informacje to i tak jego autora trudno jest ukarać. Dochodzenie sprawiedliwości przed sądem trwa latami, a orzekane w takich sprawach odszkodowania, jeżeli w ogóle dochodzi do ich zasądzenia, są z reguły symboliczne. Przerażające jest, iż próby wykorzystania prokuratury do celów nie mających nic wspólnego z ochroną praworządności są tak częste i że tak często okazują się całkiem skuteczne. Dziwić zaś musi gorliwość a czasem nadgorliwość prokuratorów w zajmowaniu się sprawami, w których zarzut już na pierwszy rzut oka bywa kompletnie absurdalny. Jakiś czas temu pisałem o sprawie, w której prezesowi zarządu spółki niebędącemu jej udziałowcem prokuratura w P. postawiła kompletnie niedorzeczny zarzut, iż doprowadził do podjęcia uchwały wspólników ….. i w ten sposób działał na szkodę spółki. (Rejonowe Prawo i Okręgowa Sprawiedliwość, Gazeta Sądowa nr 12, 2005). Dodać należy, iż nie chodziło bynajmniej o jego wpływanie na wspólników przemocą, szantażem czy groźbą bezprawną. Doniesienie złożyli mniejszościowi udziałowcy niezadowoleni z uchwały podjętej przez większość. Nie chcieli oni zrozumieć, iż interes spółki wcale nie musi być zawsze tożsamy z doraźnym interesem każdego ze wspólników. Prokurator stawiający zarzuty najwyraźniej nie znał zbyt dokładnie Kodeksu Spółek Handlowych i nie mógł tym samym wiedzieć, iż zgodnie z tą ustawą zarząd spółki nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na treść uchwał podjętych przez wspólników. Co ciekawe absurdalność zarzutu, powtórzonego zresztą w akcie oskarżenia nie zastanowiła specjalnie ani Sądu Rejonowego w P., który z innego zupełnie powodu orzekł o uniewinnieniu, ani sądu wyższej instancji w O., który rozpoznawał apelację prokuratury, ani wreszcie ponownie rozpatrującego sprawę w innym składzie sądu I instancji w P. Ten oskarżonego skazał. Dziś podam kolejny, dość zresztą podobny przykład, tyleż bezpodstawnego, co niedorzecznego wręcz zarzutu postawionego tym razem syndykowi Huty Baildon S.A. - że sprzedał nieruchomość w toku postępowania upadłościowego „zbyt drogo”. W tej sprawie został jakoby naruszony interes nabywcy, który wprawdzie z własnej woli wziął udział w przetargu zorganizowanym przez syndyka, potem przy braku rozstrzygnięcia przetargu ofertowego zgodnie z regulaminem w aukcji, którą wygrał, lecz jeszcze później najwyraźniej doszedł do wniosku, że właściwie to jednak zapłacił zbyt drogo. W związku z powyższym złożył doniesienie o popełnieniu przez syndyka przestępstwa z art. 286 § 1 Kodeksu Karnego (chodzi o przestępstwo oszustwa) i co bardzo dziwne, prokurator zdecydował o postawieniu syndykowi takiego właśnie zarzutu. Niniejsza sprawa, opisana wyżej w telegraficznym skrócie, jak się wydaje kuriozalna, tak mocno zbulwersowała środowisko praktyków prawa upadłościowego – syndyków i sędziów - iż Ogólnopolska Federacja Stowarzyszeń Syndyków i Likwidatorów poprosiła Profesora Uniwersytetu Warszawskiego Marka Wierzbowskiego o sporządzenie w sprawie stosownej opinii. Opinię ową, za zgodą jej Autora, publikujemy poniżej. Gorąco polecam tę lekturę, przede wszystkim prokuratorom. Mirosław A. Kamiński Autor jest syndykiem, członkiem Stowarzyszenia Praktyków Prawa Upadłościowego i Likwidatorów, rzecznikiem prasowym Ogólnopolskiej Federacji Stowarzyszeń Syndyków i Likwidatorów OPINIA Warszawa, dnia 29 września 2006r. prof. zw. dr hab. Marek Wierzbowski dr Alicja Szymanowska Wydział Prawa i Administracji Uniwersytet Warszawski Przedmiotem niniejszej opinii jest ustalenie: 1. Zgodności działań syndyka masy upadłości Huty Baildon S.A. polegających na sprzedaży nieruchomości upadłego w trybie nieograniczonego przetargu z „Regulaminem przetargu i aukcji na sprzedaż nieruchomości Huty Baildon S.A. w upadłości” z dnia 1 sierpnia 2005 r. („Regulamin Przetargu”) 2. Oceny działań syndyka podjętych w związku z wyżej wymienionym przetargiem w kontekście art. 286 § 1 Kodeksu Karnego („KK”). I Stan faktyczny Niniejsza opinia odnosi się do następującego stanu faktycznego. W dniu 29 lipca 2005 roku Rada Wierzycieli podjęła uchwałę zezwalającą na sprzedaż nieruchomości z wolnej ręki za cenę nie niższą niż cena oszacowania tej nieruchomości z jednoczesnym zastrzeżeniem ostatecznej akceptacji ceny i oferenta wyłonionego w drodze przetargu przez Radę Wierzycieli. W dniu 10 sierpnia 2005 roku w dzienniku Rzeczpospolita zostało zamieszczone przez syndyka ogłoszenie dotyczące sprzedaży z wolnej ręki nieruchomości wchodzących w skład masy upadłości. Syndyk wskazał w ogłoszeniu, iż zostanie przeprowadzony przetarg celem wybrania nabywcy poszczególnych, wskazanych w ogłoszeniu nieruchomości, na zasadach określonych w wydanym przez organizatora Regulaminie przetargu i aukcji na sprzedaż nieruchomości Huty Baildon S.A. w upadłości z dnia 1 sierpnia 2005 roku. Podmioty uczestniczące w przetargu w złożonych ofertach zobowiązane były do podania jedynie zaoferowanych cen nabycia przedmiotowej nieruchomości akceptując tym samym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty podane w Regulaminie przetargu i aukcji na sprzedaż nieruchomości Huty Baildon S.A. w upadłości z dnia 1 sierpnia 2005 roku. Jednocześnie zobowiązane były do złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z treścią regulaminu sprzedaży ustalonego przez syndyka i o zaakceptowaniu jego treści. Tym samym wszyscy oferenci znali zasady postępowania celem wybrania nabywcy nieruchomości i akceptowali te zasady. Otwarcie ofert nastąpiło w sądzie w obecności sędzi komisarz, która jednocześnie wykonywała swój ustawowy obowiązek nadzoru czynności wykonywanych przez syndyka w związku ze sprzedażą nieruchomości. W wyniku przeprowadzonego przetargu komisja przetargowa powołana przez syndyka, po dokonaniu sprawdzenia ofert pod względem formalnoprawnym ( Regulamin ogłoszony przez syndyka przewidywał szereg wymagań formalnych składanych ofert, wymaganych przez przepisy prawa zarówno upadłościowego, jak i inne przepisy dotyczące takich materii jak – prawo spółek handlowych, nabywanie nieruchomości przez cudzoziemców etc) przedstawiła syndykowi dwie oferty o najwyższych cenach – dzierżawcy nieruchomości oraz drugiego oferenta, celem dokonania przez syndyka wyboru, wskazując, iż najwyższą cenę, a tym samym najkorzystniejsza ofertę przedstawił drugi oferent. W związku z faktem, iż pomiędzy ofertą dzierżawcy nieruchomości a ofertą drugiego oferenta różnica wynosiła do 20 % wartości najwyższej zaoferowanej ceny zgodnie z § 9 pkt 1 Regulaminu przetargu i aukcji na sprzedaż nieruchomości Huty Baildon S.A. w upadłości wybranie najkorzystniejszej oferty miało nastąpić poprzez przeprowadzenie aukcji. Aukcja odbyła się w dniu 19 września 2005 roku w siedzibie syndyka. W wyniku przeprowadzonej aukcji drugi oferent uzyskał przybicie w konsekwencji przedstawienia najkorzystniejszej oferty i wybrania jej przez syndyka. Następnie, zgodnie z treścią uchwały Rady Wierzycieli z dnia 29 lipca 2005 roku, wybrana przez Syndyka oferta została przedstawiona Radzie Wierzycieli do akceptacji. Rada Wierzycieli na posiedzeniu w dniu 30 września 2005 roku uchwałą nie przyjęła oferty drugiego oferenta na zakup przedmiotowej nieruchomości za kwotę wyższą, natomiast przyjęła ofertę dzierżawcy nieruchomości zawierającą niższą cenę za nabycie przedmiotowej nieruchomości. Wykonanie przedmiotowej uchwały z dnia 30 września 2005 roku Rady Wierzycieli (nr 4/6/2005 ) postanowieniem z dnia 4 października 2005 roku Sądu Rejonowego w Katowicach Wydział X Gospodarczy ( sygn. akt : X U – 97/01/4) zostało wstrzymane w związku z faktem, iż była ona sprzeczna z prawem w części dotyczącej przyjęcia oferty zakupu. Następnie postanowieniem Sądu Rejonowego w Katowicach z dnia 27 października 2005 roku w/w uchwała z dnia 30 września 2005 roku Rady Wierzycieli została uchylona. W uzasadnieniu do postanowienia Sądu Rejonowego z dnia 4 października 2005 roku sąd wskazał, iż Rada Wierzycieli miała prawo do ostatecznej akceptacji ceny i oferenta, natomiast nie miała prawa wyboru własnego oferenta, nie mogła dokonać zmiany wyboru dokonanego przez syndyka co do oferty i oferenta, a tym samym nie mogła dokonać własnego, samodzielnego wyboru innego oferenta z niższą co do ceny ofertą. Z tych też przyczyn uchwała ta została wstrzymana, a następnie uchylona. W opisanym powyżej postępowaniu upadłościowym znajdują nadal zastosowanie przepisy Rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 24.10.1934 – Prawo upadłościowe („PU”). W stosunku do czynności podjętych przez syndyka postawiony zostały następujące zarzuty: (i) zbycie nieruchomości w trybie przetargu było sprzeczne z prawem, gdyż po wejściu w życie nowelizacji PU z dnia 31 lipca 1997 r. i Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia z dnia 16 kwietnia 1998 r. w sprawie trybu sprzedaży z wolnej ręki nieruchomości, handlowego statku morskiego lub statku żeglugi śródlądowej w postępowaniu upadłościowym („Rozporządzenie PU”), do sprzedaży nieruchomości z wolnej ręki w postępowaniu upadłościowym stosować należało wyłącznie przepisy Rozporządzenia PU. (ii) Ponadto sprzeczne z prawem było dokonywanie czynności w postępowaniu przetargowym przez komisję przetargową, oraz wyodrębnienie z procedury sprzedaży nieruchomości stadium przetargu i stadium aukcji, (iii) Sprzeczne z prawem i z tego powodu nieważne było postanowienie regulaminu przetargu dotyczące kryterium najwyższej ceny, jako jedynego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty (S. Gurgul „Sprzedaż nieruchomości z wolnej ręki w reżimie Prawa upadłościowego z 1934 r.” Monitor prawniczy.6.2006, s. 335 i dalsze). II Zgodność z prawem procedury sprzedaży nieruchomości Odnosząc się do przedstawionych powyżej zarzutów można stwierdzić, co następuje. Tryb zbywania nieruchomości w postępowaniu upadłościowym regulowany był przede wszystkim przez art. 118 § 1 PU. Do czasu wejścia w życie noweli z dnia 31 lipca 1997 przepis ten stanowił, iż „nieruchomość, handlowy statek morski lub statek żeglugi śródlądowej, wpisane do rejestru statków, będą sprzedane przez licytację publiczną według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o egzekucji; jednak za zezwoleniem rady wierzycieli mogą być sprzedane z wolnej ręki”. W wyniku nowelizacji dodany został § 3 zgodnie z którym „Minister Sprawiedliwości, w drodze rozporządzenia, określił tryb sprzedaży z wolnej ręki, w wydanym Rozporządzeniu PU. Jest to regulacja bardzo fragmentaryczna, określająca jedynie podstawowe ograniczenia stosowane do trybu sprzedaży z wolnej ręki (minimalną cenę, zakaz dla pewnych osób odnośnie skutecznego złożenia oferty (chodzi o osoby blisko powiązane z syndykiem, sędzią komisarzem lub samym upadłym), konieczność dokonywania ogłoszenia o sprzedaży, dokumenty niezbędne do zwarcia umowy sprzedaży nieruchomości). Mianowicie dla prawidłowego zastosowania trybu sprzedaży nieruchomości z wolnej ręki: 1. niezbędna jest zgoda Rady Wierzycieli na sprzedaż w tym trybie, ( § 1 ust. 1 Rozporządzenia PU) 2. data i miejsce sprzedaży ustalana jest przez syndyka, o czym informuje on sędziego komisarza i następnie ogłaszana powyższe publicznie w dzienniku ogólnokrajowym ( „w dzienniku poczytnym na całym obszarze kraju”), ( § 1 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia PU) 3. nieruchomość nie może być sprzedana za cenę niższą niż wartość wynikająca z oszacowania, chyba że po bezskutecznej próbie sprzedaży za cenę równą co najmniej wartości oszacowania, rada wierzycieli podejmie decyzję o sprzedaży za cenę niższą, ( § 2 Rozporządzenia PU) 4. nie może być przyjęta oferta na zakup nieruchomości złożona przez syndyka i sędziego komisarza; przez upadłego, jego małżonka, dzieci, rodziców i rodzeństwo, a gdy upadły nie jest osobą fizyczną – jego przedstawicieli; przez małżonka, wstępnych, zstępnych, rodzeństwo oraz powinowatych w tej samej linii lub stopniu osób wymienionych powyżej, ( § 3ust. 1 Rozporządzenia PU) 5. oferenci składają oświadczenie, iż nie są podmiotami, na rzecz których sprzedaż jest zabroniona, wymienionymi powyżej, ( § 3 ust. 2 Rozporządzenia PU) 6. syndyk dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej w przypadku, gdy zgłosi się kilku oferentów, ( § 4 ust. 1 Rozporządzenia PU) 7. rozstrzygnięcie co do wyboru oferty stwierdza się protokołem, ( § 4 ust. 2 Rozporządzenia PU) 8. po dokonaniu wyboru oferty syndyk ustala z nabywca termin zawarcia umowy sprzedaży, ( § 5 ust. 1 Rozporządzenia PU) 9. nabywca zobowiązany jest do zapłaty ceny za nabywaną nieruchomość najpóźniej w chwili zawarcia umowy sprzedaży, chyba że w umowie określono inny termin zapłaty, ( § 5 ust. 2 Rozporządzenia PU) 10. do zawarcia umowy sprzedaży niezbędna jest: uchwała rady wierzycieli o zezwoleniu na sprzedaż z wolnej ręki, oświadczenie oferenta, iż nie jest podmiotem, na rzecz którego sprzedaż jest zabroniona, protokół w którym stwierdzone jest rozstrzygnięcie co do wyboru oferty. (§ 6 Rozporządzenia PU). Nie wydaje się, by stosując jedynie przepisy Rozporządzenia PU w ogóle możliwe było doprowadzenie do zawarcia umowy. Konieczne jest uregulowanie szeregu kwestii dotyczących przetargu (np. czy jest to przetarg jednoetapowy czy dwuetapowy kryteriów i sposobu wyboru najlepszej oferty, gdy oferty są do siebie zbliżone itd.) Tylko teoretycznie w miejscu i czasie oznaczonym przez syndyka w ogłoszeniu następowałoby otwarcie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty oraz wyznaczenie terminu zawarcia umowy sprzedaży. Należy w związku z tym zauważyć, iż przyjęcie takiego rozwiązania jako jedynego możliwego byłoby, jak się wydaje, sprzeczne z podstawowym celem postępowania upadłościowego, jakim jest zaspokojenie wierzycieli w największym możliwym stopniu. Jak bowiem wiadomo ewentualne negocjacje z potencjalnymi nabywcami, czy zorganizowanie aukcji lub przetargu może doprowadzić do uzyskania wyższej ceny, co leży w interesie wierzycieli, jak i samego upadłego. Jest też charakterystyczne, iż zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie (tak przed jak i po wejściu z życie noweli z 1997 r. i Rozporządzenia PU) przyjmowano, iż w trybie sprzedaży z wolnej ręki syndykowi przysługuje swoboda podjęcia decyzji co do trybu poszukiwania i wyłonienia nabywcy (J. Horobiowski „Sprzedaż nieruchomości z wolnej ręki w postępowaniu upadłościowym – wybrane problemy istotne dla praktyki notarialnej (cz. I)”, Rejent 2004, nr 6 s.56) obejmująca również możliwość przeprowadzenia przetargu (R. Horobiowski, J. Jacyszyn „„Sprzedaż nieruchomości z wolnej ręki w postępowaniu upadłościowym – wybrane problemy istotne dla praktyki notarialnej (cz. II)” Rejent 2004, nr 7, s. 63). Również SN nie stwierdził naruszenia PU ani Rozporządzenia PU przy zawarciu umowy sprzedaży w trybie z wolnej ręki w drodze przetargu (postanowienie SN z 2003.03.28 IV CKN 1891/00). Należy w związku z powyższym stwierdzić, iż przy sprzedaży nieruchomości z wolnej ręki również po wejściu w życie przepisów Rozporządzenia PU nie ma zakazu przeprowadzania, przetargu, aukcji bądź innych form wyboru kupującego, zaś Rozporządzenie PU zawiera jedynie minimalne wymogi odnoszące się do trybu sprzedaż z wolnej ręki. Praktyka przetargów pokazuje, że przetarg dwustopniowy bądź przetarg pisemny, a następnie aukcja prowadzi często do najkorzystniejszego wyniku z punktu widzenia organizatora przetargu. Istniejąca w tym względzie praktyka nie może być pozbawiona znaczenia prawnego, a przepisy Rozporządzenia PU nie dają podstaw do wyciągania wniosków iż zakazane jest organizowanie przetargów obejmujących również aukcje. Można tu wskazać liczne przykłady zarówno w praktyce syndyków, jak i w innych dziedzinach. W procesie prywatyzacji bardzo często, po wpłynięciu ofert i ich otwarciu organizowana jest swoista aukcja, kiedy to wybrana grupa oferentów ma możliwość złożenia nowych podwyższonych ofert. Taki mechanizm nie wynika ale też nie jest zakazany prze przepisy prywatyzacyjne. Jeżeli chodzi o zarzut dotyczący bezprawności dokonywania czynności w postępowaniu przetargowym przez komisję przetargową można wskazać na następujące okoliczności Dokonywanie czynności w toku przetargu przez komisję przetargową podobnie jak samo stosowanie przetargu jest powszechną praktyką w działalności syndyków. Wątpliwości, odnośnie do działalności komisji przetargowej budził § 4 Rozporządzenia PU, zgodnie z którym w razie zgłoszenia się kilku oferentów syndyk wybiera ofertę najkorzystniejszą, zaś rozstrzygnięcie wyboru ofert zatwierdza się protokołem. W doktrynie przyjęto, iż w przypadku dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przez komisję przetargową protokół sporządzony przez komisję z tej czynności powinien być zatwierdzony przez syndyka, która to czynność będzie stanowiła realizację prawnego wymogu dokonania wyboru określonej oferty przez syndyka ( J. Jacyszyn, J. Horobiowski jw. S. 63). Trzeba więc stwierdzić, iż w przetargu będącym przedmiotem niniejszej opinii taka właśnie sytuacja miała miejsce, gdyż – zgodnie z § 7 ust. 2 Regulaminu Przetargu rozpatrzenia ofert dokonywała komisja przetargowa, która ze swego posiedzenia sporządzała protokół (§ 7 ust. 3 Regulaminu przetargu), który to protokół był następnie zatwierdzany przez syndyka (§ 7 ust. 5 Regulaminu przetargu), podobnie w przypadku aukcji (przeprowadzanej w przypadku, gdy kilku oferentów oferuje zbliżone ceny nabycia) sporządzany jest protokół zatwierdzany przez syndyka (§ust. 1 lit. i Regulaminu przetargu). Wymóg organizacji przetargu przez syndyka nie oznacza konieczności wykonywania wszystkich czynności przez syndyka osobiście. Może on posługiwać się innymi osobami działającymi na jego rzecz. Dopiero dokonanie określonych czynności prawnych wymaga jego osobistego działania. Posługiwanie się komisjami przetargowymi jest powszechnie przyjęte, ma na celu dokonanie wszechstronnej analizy ofert i unikniecie podejrzeń o korupcję. Natomiast skutki prawne wywołuje nie uchwała komisji przetargowej, lecz czynność syndyka, jaką w tym przypadku było zatwierdzenie protokołu komisji przetargowej, czyli uznanie wyboru dokonanego przez komisję za dokonany przez samego syndyka. W związku z powyższym należy stwierdzić, iż Regulamin Przetargu spełniał warunki określone w § 4 Rozporządzenia PU. Zarzut dotyczący kryterium najwyższej ceny jako jedynego kryterium wyboru oferty opierał się na argumentacji, iż (i) Rozporządzenie UP posługuje się terminem „najkorzystniejsza oferta’ a nie „najwyższa cena”, (ii) na gruncie art. 702 Kc, w którym użyto sformułowania „oferta korzystniejsza” przyjmuje się że „postąpienia” ofert mogą dotyczyć, ceny, terminu albo jakości, (iii) uznane dominanty w postępowaniu upadłościowym to z jednej strony zaspokojenie wierzycieli w jak największym stopniu a z drugiej strony zachowanie przedsiębiorstwa dłużnika oraz miejsc pracy. Ponieważ druga ofert (mniej korzystna) została złożona przez dzierżawcę nieruchomości stanowiącej część jego przedsiębiorstwa, można przypuszczać, iż dzierżawca jest „profesjonalnym kontrahentem, który nie zmieni przeznaczenia nabytej nieruchomości i zapewni utrzymanie (wzrost) produkcji i zatrudnienia”, co powinno zaważyć na wyborze „najkorzystniejszej” oferty. Odnosząc się do powyższych stwierdzeń trzeba na wstępnie stwierdzić, iż wykładni terminu „najkorzystniejsza oferta”, którym posługuje się Rozporządzenie PU należy dokonywać z uwzględnieniem podstawowego celu postępowania upadłościowego. Jeżeli w tymże postępowaniu dochodzi do zbycia nieruchomości (w oddzieleniu od całości przedsiębiorstwa upadłego) to głównym celem jest uzyskanie jak najwyższej możliwej ceny, która zwiększy środki służące zaspokojeniu wierzycieli. Najwyższa cena jest więc w tym przypadku różnoznaczna z najkorzystniejsza ofertą. Artykuł 702 Kc dotyczyć może różnorodnych sytuacji (zawarcia umowy w drodze aukcji) zaś sprzedaż nieruchomości z wolnej ręki w postępowaniu upadłościowym dotyczy sytuacji bardzo konkretnej, można zresztą zauważyć, iż kryterium „jakości” w ogóle jest nie relewantne do postępowania upadłościowego. Jeżeli zaś chodzi o argumenty dotyczące zachowania nienaruszalności przedsiębiorstwa, to w postępowaniu upadłościowym zasada ta dotyczy tylko przedsiębiorstwa upadłego, które co do zasady powinno być zbyte w całości, ponieważ zazwyczaj ma ono jako całość większą wartość, co z kolei służy pełniejszemu zaspokojeniu wierzycieli. Zasada zachowania całości przedsiębiorstwa nie odnosi się natomiast do osób trzecich (oferentów), zaś ogólny argument dotyczący „interesu publicznego” nie może w tym przypadku przeważać nad podstawowymi celami postępowania upadłościowego, które determinują obowiązki syndyka w tymże postępowaniu. Reasumując można stwierdzić, iż procedura zbycia nieruchomości w trybie z wolnej ręki określona w Regulaminie Przetargu nie zawiera sprzeczności z przepisami PU i Rozporządzenia UP. Można wskazać, iż prawidłowość tej procedury została niejako potwierdzona także przez sędzię komisarz (która brała udział w otwarciu ofert) oraz przez Sąd Rejonowy w Katowicach, gdyż oba te podmioty nie zgłaszały uwag odnośnie prawidłowości procedury. Ponadto analogiczny sposób przeprowadzenia przetargu i aukcji jest procedurą szeroko stosowaną przez syndyków, jako że jest ona szybsza i bardziej efektywna od sprzedaży przez licytację publiczną w trybie Kpc, która jest długotrwała i dość kosztowna. III Ocena działań syndyka podjętych w kontekście art. 286 § 1 KK Art. 286 § 1 KK odnosi się do przestępstwa oszustwa stanowiąc, iż „Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, podlega karze (..)”. Zarówno doktryna jak i orzecznictwo jednoznacznie przyjmuje, iż po pierwsze od strony podmiotowej do zaistnienia przestępstwa oszustwa konieczne jest (i) wprowadzenie w błąd albo wyzyskanie błędu oraz (ii) doprowadzenie tymi sposobami innej osoby do rozporządzenia mieniem ([ ] KK Komentarz część szczególna, CH Beck s. 946). Ponadto przestępstwo oszustwa jest przestępstwem kierunkowym, co oznacza, że zachodzi jedynie wówczas, gdy obok wskazanych wyżej elementów przedmiotowych zachodzi bezpośredni i kierunkowy zamiar osiągnięcia korzyści majątkowej, obejmujący również wskazany w tym przepisie sposób działania (wyrok SA w Lublinie 21.2.1997 II AKa 4/97). W ocenie SN elementy przedmiotowe oszustwa muszą mieścić się w świadomości sprawcy i muszą być objęte jego wolą. Sprawca nie tylko musi chcieć uzyskać korzyść majątkową, ale musi także chcieć w tym celu użyć określonego sposobu działania lub zaniechania. Jeżeli jeden z tych elementów nie jest objęty świadomością – nie ma oszustwa i jeżeli któregoś z nich sprawca nie chce, lecz tylko się godzi – również nie ma oszustwa. Oszustwo może być przestępstwem popełnionym tylko umyślnie z zamiarem bezpośrednim, kierunkowym, obejmującym cel i sposób działania (KK Komentarz jw. S. 960, wyrok SN z 22.11.1973, III KRN 278/73, wyrok SN z 16.1.1980 V KRN 317/79). Wprowadzenie w błąd oznacza, że sprawca swoim działaniem doprowadza inną osobę do mylnego wyobrażenia o rzeczywistym stanie rzeczy, zaś wyzyskanie błędu polega na wykorzystaniu przez sprawcę już istniejących niezgodnych z rzeczywistością opinii czy wyobrażeń osoby pokrzywdzonej (KK Komentarz, s. 946). Należy więc stwierdzić, iż w sytuacji, gdy kupujący mógł na podstawie ogłoszenia i Regulaminu przetargu zapoznać się ze stanem i opisem nieruchomości oraz z procedurą w jakiej przeprowadzana będzie sprzedaż, nie sposób jest mówić o wprowadzaniu w błąd ani co do przedmiotu ani co do trybu, w jakim sprzedaż ta ma nastąpić. Jeżeli nawet kupujący miałby jakieś mylne wyobrażenia na ten temat to zapoznanie się z dokumentacja przetargową usiałoby je usunąć. Jeżeli chodzi o przesłankę niekorzystnego rozporządzenia mieniem, to sam fakt, iż kupujący w toku procedury przetargowej zmienił proponowaną przez siebie cenę nie oznacza niekorzystnego rozporządzenia mieniem, lecz jest normalną praktyką przy takim trybie zawierania umowy, tego typu zmiana oferty stanowi samą istotę aukcji (zgodne z art. 702 KC). Działanie syndyka nakierowane na uzyskanie jak najwyższej ceny nie jest dążeniem do uzyskania korzyści majątkowej, lecz jest realizacją podstawowego celu postępowania upadłościowego jakim jest uzyskanie maksimum środków na zaspokojenie wierzycieli, jest więc nie spełnieniem znamion przestępstwa, ale wypełnieniem ustawowych obowiązków syndyka w toku postępowania. W związku z powyższym działania syndyka będące przedmiotem niniejszej opinii nie mają żadnego związku z charakterystyką przestępstwa oszustwa zawarta w art. 286 § 1 KK. Prof. zw. dr hab. Marek Wierzbowski, dr Alicja Szymanowska