Za najważniejszą innowację wprowadzoną ustawą z 28 lutego 2003r. prawo upadłościowe i naprawcze (dalej puin) obowiązującą w postępowaniach wszczętych po 1 października 2003 r. uznawano scalenie odrębnego dotąd postępowania upadłościowego i układowego w jedno postępowanie upadłościowe.
Zmiana ta miała spowodować ułatwienie naprawy przedsiębiorstw poprzez układ, zwiększenie liczby zawieranych układów a w ten sposób także zapobieżenie utracie miejsc pracy. Jednak nie spowodowała.
Od trzech lat daje się zaobserwować tendencję odwrotną od zamierzonej.
Co się w prawie zmieniło ?
Poza scaleniem postępowania upadłościowego i układowego w jedno postępowanie upadłościowe, albo z możliwością zawarcia układu albo obejmujące likwidację majątku dłużnika, prawo upadłościowe i naprawcze zniosło także inną, wcześniej bezwzględnie obowiązującą na mocy Rozporządzenia Prezydenta RP z 24 października 1934 r. – prawo o postępowaniu układowym (dalej ppu) zasadę. Dotychczas uprawnienie żądania otwarcia postępowania układowego przysługiwało wyłącznie przedsiębiorcom, którzy zaprzestali płacenia długów lub przewidywali w najbliższej przyszłości zaprzestanie ich płacenia wskutek zaistnienia niezależnych od nich, obiektywnych przyczyn, za które nie ponoszą oni winy (art.1 ppu).
Obecnie takiej przesłanki sąd już nie ma obowiązku badać. Na podstawie art.14 puin sąd ogłasza upadłość z możliwością zawarcia układu w każdym przypadku, „jeżeli zostanie uprawdopodobnione, że w drodze układu wierzyciele zostaną zaspokojeni w wyższym stopniu niż zostaliby zaspokojeni po przeprowadzeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku dłużnika”.
Dodatkowo, na podstawie art.16 puin teraz „sąd może zmienić postanowienie o ogłoszeniu upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika na postanowienie o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu, jeżeli podstawy przeprowadzenia takiego postępowania ujawniły się dopiero w toku postępowania” i zmiana ta w zasadzie może nastąpić w czasie całego postępowania upadłościowego.
Poprzednio możliwe było otwarcie postępowania układowego jedynie z inicjatywy przedsiębiorcy dłużnika, to on bowiem musiał wnieść do sądu stosowny wniosek. Obecnie dopuszczalne jest ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu także bez wyraźnego żądania dłużnika. I takie przypadki rzeczywiście się zdarzają.
Po blisko trzech latach obowiązywania nowego prawa upadłościowego i naprawczego można się już pokusić o próbę oceny faktycznych skutków wspomnianej wyżej zmiany.
Ocena ta nie może być pozytywna. Nowe rozwiązanie obiektywnie nie spełniło
oczekiwań i pokładanych w nim nadziei. Liczba układów zawieranych z wierzycielami wcale nie wzrosła, a wręcz daje się zaobserwować tendencję odwrotną. Liczba układów zawartych z wierzycielami spadła z 21,29% wszystkich postępowań upadłościowych prowadzonych od roku 1999 do 1 października 2003 r. (data wejścia w życie prawa upadłościowego i naprawczego) odpowiednio do 0,18% w okresie od 1 października 2003 r. do chwili obecnej.
Dane te najlepiej widać na opracowanym przez Portal BANKRUT S.A. (http://www.portal-bankrut.pl) odwzorowaniu graficznym statystyk.
W okresie od 1999 roku do daty wprowadzenia nowego prawa upadłościowego (01.10.2003)
W okresie od daty wprowadzenia nowego prawa upadłościowego (01.10.2003)
Zamieszczone powyżej zestawienie statystyk jest zastanawiające. Świadczy ono bowiem o całkowitej rozbieżności zamiaru ustawodawcy z faktycznie osiągniętym skutkiem.
Warto się zatem zastanowić co mogło spowodować aż tak wielką rozbieżność i czy istnieje możliwość takiej zmiany przepisów, która pozwoliłaby uzyskać stan zbliżony do oczekiwanego.
Trzy główne przyczyny spadku liczby zawartych układów:
W powszechnej ocenie „upadły” jest ryzykownym partnerem gospodarczym
Paradoksalnie należy uznać, iż najważniejszą chyba przyczyną znikomej liczby układów otwartych po wprowadzeniu nowej ustawy jest fakt jej wejścia w życie i okoliczność, iż teraz także dłużnika starającego się o układ ustawa nazywa upadłym.
Także wcześniej trudno było przekonać kontrahentów aby powstrzymali się od natychmiastowego zaniechania współpracy z przedsiębiorcą starającym się o układ z wierzycielami. Teraz jest to znacznie jeszcze trudniejsze.
„Upadły” nie jest bowiem dla nikogo wiarygodny. Zamiast podejmować nadmierne ryzyko, kontrahenci natychmiast po uzyskaniu wiadomości o ogłoszeniu jego upadłości zaczynają pilnie szukać innego partnera.
Z oczywistych względów układ z wierzycielami może mieć szanse powodzenia tylko wtedy, gdy upadły nie utraci całkowicie zdolności do prowadzenia działalności operacyjnej.
A utraci ją zawsze, gdy z jednej strony dostawcy surowców, materiałów czy podzespołów, zaś z drugiej odbiorcy jego towarów czy usług nie zechcą ryzykować współpracy.
Fatalny stan przedsiębiorstw w dniu upadłości
W Polsce w okresie powojennym - do 1989 r. - prawo upadłościowe było w zasadzie martwe. Upadłość przedsiębiorstwa w ocenie socjalistycznej doktryny mogła mieć miejsce jedynie w przestarzałym i gorszym ze wszech miar ustroju kapitalistycznym (podobnie jak bezrobocie).
Po wprowadzeniu w Polsce gospodarki rynkowej nierentowne i niewydolne przedsiębiorstwa zaczęły upadać. Tajemnicą publiczną jest jednak, iż przez cały ten czas niewielki zaledwie odsetek zagrożonych upadłością przedsiębiorców wywiązywał się w terminie z obowiązku zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. I w tym zakresie sytuacja niestety się nie zmienia.
Przedsiębiorcy - dłużnicy stosowny wniosek składają w sądzie z reguły zbyt
późno. Zamiast złożyć go w ciągu 14 dni od powstania stanu niewypłacalności (jak każe ustawa) zwlekają, wnoszą o ogłoszenie upadłości czasem nawet kilka lat po wymaganym prawem terminie, albo nie czynią tego wcale.
Potencjalnie surowa odpowiedzialność za takie sprzeczne z prawem zachowanie, choć zadekretowana w prawie upadłościowym i naprawczym, kodeksie spółek handlowych, kodeksie karnym i cywilnym jak dotąd nie jest zdolna takiego stanu zmienić. Wynika to, przede wszystkim z ciągle znikomego efektu nieuchronności kary.
Ustawowe wyłączenie przedsiębiorców upadłych z możliwości ubiegania się o zamówienia publiczne
Według art. 24 ust.2 obowiązującej ustawy o zamówieniach publicznych z postępowania o udzielenie zamówień publicznych automatycznie wyłącza się między innymi:” wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli poprzez likwidację majątku upadłego”.
Cytowana wyżej regulacja praktycznie uniemożliwia naprawę niewydolnego przedsiębiorstwa poprzez układ w każdym przypadku, gdy podstawową działalnością przedsiębiorcy przed ogłoszeniem upadłości było dostarczanie towarów lub usług w ramach zamówień publicznych. Oczywiście utrudnia ona także osiągnięcia przez syndyka masy upadłości najistotniejszych celów postępowania upadłościowego, gdy jest ono prowadzone z opcją likwidacyjną.
Warto wiedzieć, iż w każdym przypadku od momentu ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, do chwili zawarcia układu z wierzycielami, a potem jego prawomocnego zatwierdzenia z reguły upływa dużo czasu. Głównie ze względów proceduralnych trwa to czasami nawet rok a bywa, że znacznie dłużej.
Nawet całkowicie zdrowe przedsiębiorstwo nie jest w stanie tak długo funkcjonować bez pracy i przychodów. Przedsiębiorstwo zadłużone nie jest w stanie tym bardziej. W przypadku gdy ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego bywa, że syndyk ma na składzie wyprodukowane wyroby, które może sprzedać odbiorcy tylko w ramach zamówień publicznych. Wtedy musi szukać pośrednika, który je od niego ewentualnie zechce kupić i dopiero we własnym imieniu postara się o udzielenie mu zamówienia publicznego.
Taki pośrednik zapłaci mało, bo w cenę będzie musiał wkalkulować ryzyko, że z jakiegoś powodu zamówienia po prostu nie uzyska.
Całkiem podobnie działają wyłączenia upadłego starającego się o układ z udziału we wszystkich innych przetargach, także z powodu wszczęcia wobec niego postępowania upadłościowego.
Co zatem można i należy poprawić w przepisach?
■ Powrót do rozdzielenia postępowania upadłościowego i układowego, rozwiązania, które w opinii wielu praktyków prawa upadłościowego – sędziów i syndyków było jednak zdecydowanie lepsze, nie byłby już teraz celowy. Ceną takiej „zmiany powrotnej” niewątpliwie byłoby doprowadzenie do większego jeszcze bałaganu związanego z obowiązywaniem równolegle kilku różnych regulacji prawnych.
Z pewnością jednak przy okazji przygotowywanej dużej nowelizacji prawa upadłościowego i naprawczego warto byłoby się zastanowić nad powrotną zmianą choćby tylko nazwy postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu – mogłoby to być znowu postępowanie układowe. Podlegający postępowaniu układowemu przedsiębiorca - dłużnik nie byłby już napiętnowany mianem „upadłego” i łatwiej byłoby mu rozmawiać z kontrahentami, zarówno o współpracy jak i zawarciu układu.
■ Aby przedsiębiorstwo dłużnika miało szansę na zawarcie i zrealizowanie układu musiałoby ono w dniu upadłości faktycznie istnieć i mieć zdolność do prowadzenia działalności operacyjnej.
Osiągnięcie takiego stanu jest możliwe poprzez zdyscyplinowanie przedsiębiorców i skłonienie ich do rzetelnego wywiązywania się z obowiązku składania wniosków o ogłoszenie upadłości w wymaganym prawem terminie.
Nie wydaje się by była konieczność zaostrzania prawa, jest ono wystarczająco dolegliwe. Trzeba tylko w końcu wymusić jego uczciwe stosowanie.
Odpowiedzialność stygmatyzacyjna, cywilna i karna winna stać się zdecydowanie bardziej nieuchronna.
Rozważenia wymaga powrót do możliwości wszczynania przez sądy upadłościowe postępowania w przedmiocie zakazu działalności z urzędu, jak również zapisanie w prawie upadłościowym i naprawczym obowiązku powiadamiania z urzędu prokuratury o każdym przypadku długotrwałego uchylania się zobowiązanych od złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości czy też podejrzeniu popełnienia przez nich innych przestępstw wobec wierzycieli.
■ Celowa wydaje się także zmiana art.24 ustawy o zamówieniach publicznych. Wyłączenie z udziału w procedurze ubiegania się o zamówienie publiczne zarówno starającego się o zawarcie układu z wierzycielami upadłego jak i syndyka w postępowaniu likwidacyjnym nie ma żadnego sensu.
Zarówno w pierwszym jak i w drugim przypadku postępowanie upadłościowe odbywa się pod nadzorem sądu, który jest wystarczającym gwarantem wiarygodności oferenta.
Ani starający się o układ pod nadzorem sądu przedsiębiorca ani syndyk z pewnością nigdy nie złoży oferty, której nie byłby w stanie wykonać. O ewentualnym udzieleniu zamówienia publicznego winna decydować zatem jedynie merytoryczna wartość oferty. Nie ma żadnego powodu, aby zapisy jednej ustawy, bez żadnego istotnego uzasadnienia utrudniały czy uniemożliwiały realizację ważnych celów zapisanych w innej ustawie.
Podobny efekt, może jeszcze łatwiej niż w drodze zmiany art.24 ustawy o zamówieniach publicznych można byłoby uzyskać nowelizując prawo upadłościowe i naprawcze. Dobrze spełnił swoje zadanie nowy w prawie upadłościowym i naprawczym przepis – art.83 puin w brzmieniu: „Nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły”. Może warto byłoby rozważyć rozszerzenie treści przepisu, o zakaz dyskryminacji w dostępie do przetargów dla upadłego oraz syndyka wyłącznie z powodu ogłoszenia upadłości.
Mirosław A. Kamiński
Autor jest syndykiem, członkiem Stowarzyszenia Praktyków Prawa Upadłościowego i Likwidatorów, rzecznikiem prasowym Ogólnopolskiej Federacji Stowarzyszeń Syndyków i Likwidatorów